Se ha establecido que es abusiva, toda cláusula o toda combinación de cláusulas, que entrañen en el contrato un desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores.
Al respecto, Rubén S. Stiglitz refiere que se sostiene que posee carácter de abusiva toda cláusula que entrañe con ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato por adhesión concluido entre un empresario y un consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero.
Sobre las expresadas cláusulas, denominadas indistintamente, cláusulas abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, etcétera, le han intentado definiciones. Así, se sostiene que posee carácter abusivo, toda cláusula que entrañe con ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato por adhesión concluido entre un empresario y un consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero.[1]
Es característica definitoria de la cláusula abusiva, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos del asegurado / usuario y las obligaciones y cargas del asegurador / profesional derivadas del contrato en perjuicio del primero.
El desequilibrio significativo o manifiesto se explica en los hechos en el abuso del poder de negociación que ostenta el asegurador sustentado en su a) condición de predisponente; b) en su poder técnico que se traduce en la información y en el conocimiento de que dispone sobre el alcance, en ocasiones enigmático, del contenido contractual predispuesto al cliente. En suma, el asegurador que es quien porta información, aptitudes técnicas y conocimiento del contenido del contrato que ha creado de forma unilateral, concentra en sí propio y frente al asegurado, un margen de autoridad o superioridad del que se halla sustraído el asegurado / usuario del servicio y que lo posiciona en el contrato en situación de predominio. Con ese poder de negociación supone hallarse habilitado para consolidar su posición dominante y lo estimula a incluir cláusulas que, al cabo, provocan un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato, en perjuicio del cliente. [2]
Otros caracteres complementarios de la cláusula abusiva se fundamentan en:
a) Que no haya sido negociada individualmente.
Ello única y necesariamente acontece en los contratos por adhesión a condiciones generales dado que se hallan suprimidas las tratativas y, con ellas, la negociación individual de cada cláusula.
b) Que la cláusula objetada le haya sido presentada al asegurado ya redactada.
En ese caso, es indiferente que la redacción pertenezca al asegurador con el que opera el usuario o provenga de otra entidad y haya sido reproducida total o parcialmente.
c) Que el usuario no haya podido participar (o influir) en su contenido.
En ocasiones, el asegurado participa o influye en el contenido de condiciones particulares, pero esta circunstancia no altera la naturaleza predispuesta de las condiciones generales.
d) Que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe.
e) Que el desequilibrio sea relevante o significativo.
El desequilibrio significativo deberá apreciarse tomando como referencia la relación de fuerzas de negociación existente al tiempo en que se formalizó el contrato.
[1] Definición citada por Rubén S. Stiglitz en su obra Derecho de Seguros, pág. 369, de BRICKS, H Les Clauses Abusives, L.G.D.J., Paris, 1982, pag. 10. Abeledo-Perrot. Segunda Edición Actualizada.
[2] Stiglitz, Rubén S. Derecho de Seguros. Abeledo-Perrot. Segunda Edición Actualizada. Buenos Aires. Pág. 372.
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